EL DERECHO DEBE SER OBEDECIDO?

Respecto a la pregunta de si el derecho debe ser obedecido considero que desde el punto de vista del derecho positivo es obvio que debe ser obedecido ya que el no ajuste a los preceptos de derecho, es decir a las normas jurídicas vigentes, entrañará la posibilidad de la coacción.

Es decir, desde este punto de vista el derecho debe ser obedecido por temor a la sanción

Desde otro punto de vista, es decir desde el planteamiento de que el derecho es más allá de un conjunto de normas jurídicas que implican la posibilidad de la sanción, aquellas que lo ven como un medio para alcanzar un fin mayor, enfocándose a la colectividad y al respeto y protección de los derechos humanos y garantías de la comunidad, el derecho debe ser obedecido simpre y cuando no sea injusto, de lo contrario el ciudadano podrá resistirse a la aplicación de las normas, sin embargo en nuestro  modelo esto no es así. El derecho se obedece por el temor de la sanción.

REGLA DE RECONOCIMIENTO: EUGENIO BULYING

REGLA DE RECONOCIMIENTO

EUGENIO BULYING

El texto del autor tiene que ver fundamentalmente con la identificación de las normas válidas del sistema jurídico, tomando como base de estudio, quien emite la norma, si tiene o no la facultad de emitir esa norma o no, facultad que deberá derivarse de una norma anterior que le permita hacerlo.

En el texto revisado,  Boulying plantea la distinción entre normas y reglas,  para ello pone sobre la mesa las distintas normas que existen como las normas de trato social, morales y las normas jurídicas, por otra parte distingue entre los distintos tipos de reglas a las que nos sujetamos cotidianamente como las reglas gramaticales, semánticas o conceptuales.

De las normas jurídicas distingue el carácter prescriptivo o normativo  y de las reglas su carácter definicional.

En su trabajo el autor plantea que en el derecho existen normas en su concepción ontológica, es decir, que permiten, prohíben u obligan a realizar una conducta y reglas que permiten identificar el derecho válido en un sistema jurídico y que confieren el poder a un juez para aplicar la regla de reconocimiento, sin que esta última deba entenderse como una norma en sentido ontológico, son como una regla de reconocimiento que identifica estas normas en el sistema.

Boulying lleva a cabo una crítica a Hart  respecto  a la clasificación que este autor realiza respecto de las normas primarias y secundarias partiendo de un análisis de lo que comúnmente llamamos obligaciones y potestades.

Para Hart las normas primarias imponen a la persona determinadas formas de actuar u omitir determinados actos en su vida en sociedad, por otra parte, las normas secundarias permiten a una persona o grupo de personas reconocer estas nomas primarias, establecer el cambio de éstas  o modificación a través de procedimientos y otorgan la potestad de sancionar su incumplimiento.

Este proceso que reconoce  la potestad a una persona o grupo de personas de  crear reglas o normas (reconocerlas), paso inicial de la creación del  derecho como lo conocemos actualmente, e incluso de modificarlas, como lo hace el legislativo o el ejecutivo en su facultad reglamentaria y en ejercicio de una potestad e incluso el juez al aplicar una sanción por el incumplimiento de una norma, sería para Hart la naturaleza de dichas atribuciones.

Sin embargo, para Boulying dicho planteamiento no es claro ya que en la práctica las normas primarias y las secundarias se pueden confundir ya que las primarias establecerían deberes u obligaciones y las secundarias o reglas de reconocimiento no son normas en sentido ontológico ya que no establecen obligaciones, prohibiciones o permisiones, sino que la regla de reconocimiento establece criterios de identificación de las normas válidas del sistema y concluye diciendo que es una regla conceptual, hecho que desde mi punto de vista es contradictorio ya que las reglas conceptuales son distintas a las reglas que permiten al juez el reconocimiento de una norma jurídica, ya que estas reglas, las conceptuales contemplan o comprenden  términos, definiciones y no necesariamente nos permitirá identificar las normas validas.

CRITICA DE LA IDEOLOGIA JURÍDICA

CRITICA DE LA IDEOLOGIA JURÍDICA

LA IDEOLOGÍA Y LOS DISCURSOS

OSCAR CORREAS

Correas nos dice que la identificación de los textos jurídicos dependerá del investigador y de las teorías del derecho aceptadas.  Nos expone con claridad  que toda forma de comunicar algo es a través del lenguaje, es decir de los signos que le dan sentido al lenguaje y a través de los cuales plasmamos las ideas. A su vez , las ideas, los contenidos de conciencia solo pueden ser exteriorizados , formalizados a través de estos signos y mediante los códigos en común que nos permiten entender los textos. Y por tanto las ideas.

En el caso del discurso del derecho, este solo puede ser externado a través de palabras, palabras que forman parte de un sistema influido necesariamente por quienes detentan el podery significan esas palabras.

En su obra Correas plantea que es necesario distinguir entre ideología y discurso. Por ideología plantea referirse a cualquier contenido de conciencia. La ideología se formaliza a través del lenguaje

Por discurso plantea debemos entender la ideología formalizada, en consecuencia la ideología no existe fuera del discurso.

En ese sentido, el discurso del derecho será la formalización de una parte de la ideología.

La obra aborda el tema de o operadores deónticos: prohibido, obligatorio y permitido y sostiene que el sentido prescriptivo del derecho se realiza  través de estos operadores. El derecho es en consecuencia un discurso prescriptivo.

El contenido del discurso del derecho puede entenderse en tres formas:

El derecho es un discurso que organiza el uso de la violencia, como monopolio de ciertos individuos.

Regula cuando, quien y de que forma se aplica el uso de la fuerza…. Aunque no siempre es así, ejemplo son los regímenes totalitarios.

El segundo es el criterio ofrecido por la calificación del productor del discurso.

Se refiere a la calidad social del emisor, será discurso el derecho producido por quien él mismo derecho autoriza para emitirlo. El derecho tienen su sustento en el mismo, no en el exterior, los productores serán el legislador, los funcionarios, los jueces y los particulares autorizados

El tercero es el ofrecido por la calidad de ser un discurso de contenido autorizado por otro discurso.

            Es decir, el discurso del derecho autoriza a los legisladores, funcionarios o jueces para aplicarlo (lo que entendemos coma las reglas que confieren poder) es decir, están basadas en el sentido deóntico. Es decir el discurso del derecho tiene sentido porque esta preestablecido en tra norma que faculta la creación, interpretación o exclusión de otra norma del sistema.

DERECHO DEFINICIÓN

DERECHO

DEFINICION

Como señala Rodolfo Vázquez en la primera parte de su libro teoría del derecho,  es difícil encontrar una definición de derecho con la que coincidan todos los estudiosos del derecho y más aún que contenga los elementos que permitan generar este consenso.

Al respecto,  Vázquez plantea que el término derecho designa un concepto (o diversos conceptos) que tiene tanto una referencia empírica ( al hablar de experiencias jurídicas) como objetiva (las normas jurídicas adquieren un valor independiente de la subjetividad del legislador al momento de crearlas).

Partiendo de la base de que existen diversas formas de definir algo, se plantean las siguientes definiciones:

Derecho es el conjunto de normas (principios y reglas) coactivas.

Derecho son las prescripciones (principios y reglas)  orientados al bien común.

Desde el punto de vista del positivismo jurídico se concibe el derecho como:

·         Conjunto de normas jurídicas coactivas creadas por el  ser humano. (Kelsen)

·         Un conjunto de normas puestas ( e impuestas) por seres humanos y que corresponde a la ciencia del derecho, estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el derecho así concebido. (García Máynez)

Por otra parte tenemos otras formas de definir el derecho como la siguiente:

El derecho es un conjunto de normas  (contenidos abstractos de naturaleza directiva) que sirven como esquemas de interpretación de ciertos fenómenos sociales. (Ross)

Dworkin ve al derecho como un proceso de interpretación o como resultado de un proceso interpretativo. El derecho es un concepto interpretativo, el derecho es una forma de narrar que convierte las prácticas legales en lo mejor que pueden ser.

Atienza al considerar el derecho como argumentación señala que el derecho es una realidad dinámica, que consiste no solo en una serie de normas o enunciados de diverso tipo, sino también en una práctica social compleja que incluye además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, entre otros.

La concepción marxista del derecho ubica  a éste en la súper-estructura de la sociedad. Así entonces, para los marxistas el derecho constituye un conjunto de aquellas condiciones exteriores de producción que en una sociedad escindida en clases se expresan como normas consetudinarias o escritas y cuya mantención está garantizada por la fuerza controlada por el Estado. (Diccionario de Marxismo)

LA PUREZA DE LA CIENCIA JURIDICA * adicional

LA PUREZA DE LA CIENCIA JURÍDICA

Considero que la obra de Hans Kelsen es sin duda de trascendencia en el estudio del derecho y representa el más avanzado planteamiento del positivismo jurídico y de otras corrientes de pensamiento para dotar al derecho del carácter de ciencia.

Sin embargo, también ha sido un factor que ha inhibido la adopción de nuevos elementos y conceptos que pueden dar al proceso de creación de las normas, su interpretación, aplicación y estudio, una perspectiva más amplia y garantista, que va más allá de la simple y exacta aplicación del enunciado normativo.

Esto se debe, en mi opinión, al estricto formalismo, a la consideración respecto a la superioridad e independencia de las normas jurídicas frente a los hechos sociales y también a la concepción del Estado como un orden coactivo y no como un ente jurídico que garantice derechos, por tanto, reducir al estado a una persona jurídica sancionadora es limitarlo a una función coactiva.

Sin duda, las teorías de Kelsen han tenido gran influencia en nuestro sistema jurídico y en los planes de estudio de la carrera de derecho, hecho que ha definido en gran medida, más que una corriente de pensamiento académico, la forma en que actualmente se crea y aplica el derecho en nuestro país. Es decir, desde una perspectiva positivista y formalista, en la que la justicia, pese a ser un principio fundamental, no es el fin del derecho ya que la aplicación de la norma jurídica es el imperativo que guía el actuar de la autoridad, entendida en sentido amplio, pese a que la realidad social rebase constantemente el texto de la ley.

En ese sentido, Kelsen planteó la creación de una ciencia jurídica pura, que parte del estudio de las normas jurídicas, separándola de todo elemento ajeno a ésta, es decir, aislándola de elementos sociológicos, políticos, morales, psicológicos y de relaciones causales derivadas de los hechos sociales, circunstancia que considero, limita el estudio del derecho, ya que éste no puede disociarse de la sociedad, la política y la dinámica social, tal y como el mismo lo contemplo al hablar del sistema normativo dinámico.

De igual forma,  considerar válida una norma por solo por cómo es producida y no por su contenido,  ha producido efectos catastróficos en nuestra sociedad que han dotado de legalidad a actos de injusticia, pese a ser emitidos de acuerdo a una constitución positiva.

Por ello, considero que pese a que las teorías de Kelsen han aportado importantes elementos para el estudio y estructura del estudio del derecho, se deben considerar con mayor amplitud las corrientes y  las teorías que ven en el derecho un mecanismo y un medio para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, con mayores derechos y al  Estado como el garante de éstos, no solo como orden coactivo.

OPERACIONES MENTALES

OPERACIONES MENTALES


Las operaciones mentales son:

Concepto

Juicio

Razonamiento



CONCEPTO

Concepto es la representación mental de las notas que se consideran como características de un objeto o una serie de objetos. También se puede entender como “el signo de la idea, es un signo artificial, y en tanto tiene sentido en cuanto que el hombre se lo ha dado para expresar las ideas”.

JUICIO

Es la operación por la cual el entendimiento dice algo de algo, afirmando o negando.

El juicio es una afirmación o negación, y tiene que ver principalmente con el verbo ser. El juicio fundamental es: Esto es (o existe). Cuando una persona pronuncia una proposición, con la cual expresa un juicio, es porque previamente ha sentido o emitido un cierto movimiento hacia algo o contra algo. Su modo de ser se ha modificado de algún modo, y ese modo es el que expresa el juicio.

En los juicios emitidos durante la valorización de algo la persona vibra ante ese algo, y esa vibración es una emoción o pasión que está expresando cuál es nuestra actitud frente a ese objeto valioso. Tenemos, pues, que esos movimientos o actitudes que el hombre produce frente a las cosas que se le enfrentan, son juicios reales, en tanto que son modos de ser que están afirmando o negando la importancia de los objetos.



RAZONAMIENTO

Es una cadena de dos o más proposiciones relacionadas de tal manera que una de ellas, de ordinario la última, se deriva de las demás.

Es el acto de la mente humana por el cual partiendo del conocimiento de una verdad se llega al conocimiento de otra en virtud de cierto medio conocido. También se puede definir como la operación de la mente humana por al cual de una cosa se infiere otra.

CONOCIMIENTO

El conocimiento es una relación entre un sujeto y un objeto.


En ese sentido, el conocimiento es una actividad mediante la cual un sujeto, al ponerse en contacto con un objeto, adquiere en su interior una representación de este último.

Las especies del conocimiento son las siguientes:

Atendiendo a la manera como se adquiere:

Intuitivo

Discursivo

Atendiendo a la fundamentación y universalidad:

Vulgar

Empírico

Científico

Filosófico

Construcción del conocimiento

El conocimiento implica cuatro elementos: sujeto, objeto, operación y representación interna, si falta alguno de estos elementos, el conocimiento no es tal.

El sujeto es la persona que conoce algo por medio de sus facultades cognoscitivas ya sean sensibles o intelectuales. El objeto del conocimiento es el ser o ente que el sujeto percibe con cualquiera de sus facultades.

La operación de conocer, es el acto o actos necesarios para que el sujeto se ponga en contacto con el objeto y adquiera una representación interna de éste y por último, la representación interna es, una reproducción del objeto hecha por la facultad cognoscitiva en el interior del sujeto.

En ese sentido, la construcción del conocimiento se da cuando estos cuatro elementos se presentan, es decir, cuando el sujeto esta frente al objeto y mediante una operación realiza una representación mental de éste.