TEORIAS DE LA CIENCIA JURÍDICA

TEORIAS  DE  LA  CIENCIA  JURÍDICA

El objetivo de la ciencia jurídica es en términos generales alcanzar un razonamiento general del  derecho, para lograrlo es preciso abordar temas como su objeto, el método y el objeto de la ciencia jurídica.

Para lograr lo anterior es necesario reconocer la naturaleza del objeto de la ciencia jurídica para emprender el debate en torno a la cientificidad del derecho, su modelo lógico-formal. A lo largo del tiempo se han dado una pluralidad de formas de entender el derecho y en particular de la llamada ciencia jurídica asi como distinguir entre ciencia jurídica, dogmática jurídica y teoría general del derecho.

Respecto a los modelos contemporáneos de ciencia jurídica  debemos destacar que en las ulrtimas décadas se ha hecho un esfuerzo importante de los teoricos del derecho para superar el modelo Kelseniano de ciencia pura del derecho y de su planteamiento de que el derecho es un conjunto de normas jurídicas coactivas creadas por el ser humano que pretende hacer ciencia jurídica desde una perspectiva axiológica neutral es decir sin valorar como bueno o malo.

Obviamente este modelo ha sido superado asi como la concepción de normas validas y de validez en general respecto a la aceptación de la norma fundamental.

Frente al modelo positivista encontramos otro modelo como el de ciencia empírica de Alfross que ubica al objeto de la ciencia jurídica  dentro del mundo de los hechos sociales. Este planteamiento se basa en la existencia de normas que son obligatorias porque son vívidas es decir en el hecho sicológico de vivir las normas como obligatorias respecto al modelo de Hart parte de la idea de la existencia de reglas primarias y secundarias entendiendo las reglas primarias como normas en sentido ontológico y las reglas secundarias como aquellas que otorgan facultades, potestades o poderes para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas primarias (reglas de cambio).

Respecto de Bulygin este distingue dos tipos de actividades que desarrolla la ciencia jurídica,

a)     la determinación empírica de la base del sistema jurídico

b)     Las operaciones lógicas de sistematización

En este modelo la noción de sistema jurídico ocupa un lugar central como un sistema normativo que contiene enunciados de diversa índole, entre estas los enunciados que prescriben sanciones, enunciados con contenido coactivo, enunciados que definen o significan.

RODOLFO VAZQUEZ, ORDENAMIENTO JURÍDICO

RODOLFO VAZQUEZ

Respecto  a la  teoría del ordenamiento jurídico  Vázquez  plantea que la evolución en la forma de ver el derecho ha permitido superar la concepción histórica del “conjunto de normas” para avanzar hacia el sistema normativo, situación que plantea el autor no es simple pero permite  que las normas emitidas dentro del sistema  suministra criterios de identificación de los sistemas jurídicos, así como criterios de pertenencia de las normas.

En este apartado el autor analiza los criterios de identificación de los ordenamientos jurídicos, los criterios de pertenencia de las normas al sistema jurídico y el problema de la unidad del sistema, así como la coherencia, consistencia y plenitud del ordenamiento jurídico.

Los criterios de identificación (rasgos) de los ordenamientos jurídicos son:

Sistemas normativos;

Coactivos, e

Institucionalizados.

Desee el punto de vista de la teoría del derecho hay autores que ven los sistemas jurídicos como ordenamientos normativos, es este sentido Bulying caracteriza estos sistemas como sistemas deductivos de enunciados, entre cuyas consecuencias lógicas hay por lo menos una norma. Sin embargo no todos los sistemas normativos son jurídicos.

Otros autores ven primordialmente los ordenamientos jurídicos como ordenamientos coactivos, esto implica que las normas jurídicas en sentido ontológico traen aparejada una sanción para el caso de incumplimiento. Sin embargo, autores como Joseph Raz plantean que no es necesario que exista la coactividad en el sistema jurídico. Sin embargo aun hoy se considera que la coactividad es un rasgo esencial de todo sistema jurídico como facultad del Estado.

Respeto a la perspectiva de los ordenamientos jurídico como ordenamientos institucionalizados encontramos la posición de Hart que plantea la existencia de reglas primarias y reglas secundarias, en el caso de estas últimas denominadas reglas de adjudicación,  se faculta a diversos órganos del Estado para aplicar estas reglas “normas” jurídicas.

Respecto  a la unidad del ordenamiento jurídico Vázquez plantea que todas las normas que lo componen están conectadas entre si a través de la regla de reconocimiento en una doble acepción como identificador de normas en el sistema y para establecer los requisitos de pertenencia al sistema.

Los presupuestos para la unidad del sistema son:

Coherencia y consistencia del ordenamiento jurídico, en este sentido las normas jurídicas  establecen la relación axiológica y la consistencia  desde el punto de vista lógico.  En este rubro es fundamental el tema de las antinomias para resolver los conflictos que se presenten entre normas ya sea totales o parciales.

La plenitud del ordenamiento jurídico debe entenderse como la inexistencia de lagunas, es decir cuando no haya ausencia se normas jurídicas que regulen algún asunto y ante estas esta la opción o respuesta de la interpretación jurídica.

RODOLFO VAZQUEZ

TEORIA DEL DERECHO

RODOLFO VAZQUEZ

 

El la obra de Rodolfo Vázquez ubica el derecho dentro del universo del conocimiento, a partir de la distinción entre naturaleza y sociedad, que pueda expresarse como la diferencia entre el mundo del ser y el del deber ser.

Vázquez  ofrece una aproximación al estudio del fenómeno normativo a través del análisis del lenguaje, en el sentido de que las normas comunicar pautas de conducta mediante un lenguaje y se muestra cuál de ellos es el que se utiliza el derecho por excelencia.

Asimismo, se analizan distintas formas de motivación de la conducta y se precisa cuál es la técnica que regularmente utiliza el derecho.

Se estudian los diferentes tipos de normas jurídicas, se comparan las reglas de derecho con otras pautas distintas de esas reglas. Se establecen varios criterios de distinción entre reglas y principios.

EL FENOMENO NORMATIVO

Vázquez plantea que el fenómeno normativo es un fenómeno de comunicación, pues su dinámica consiste en dirigir pautas de conducta a sujetos o clases de sujetos que, por un lado, estén en condiciones de decodificar el mensaje que en ellas se contiene (es decir, tanto la conducta que se exige, como la sanción prevista para el caso de que se implica la conducta obligatoria) y, por otro, que pueden actuar en consecuencia, esto es, que puedan cumplir con lo que la norma ordena.

Como todo fenómeno de comunicación supone la existencia de un sistema de signos que debe ser compartido tanto por quien emite la norma como por quien tiene el deber de cumplirla.

La clasificación de tipos de normas establecidos por Von Wright (retomada por Vázquez) se basa en el criterio de que cada tipo de norma, más que ser una subclase dentro de una clase general de normas, es un significado posible de la palabra norma.

Von Wright anuncia seis tipos de normas:

a) Definitorias ó determinativas,

 b) técnicas o directrices,

c) prescriptivas,

d) ideales,

e) consuetudinarias,

 f) morales.

A) Normas definitorias. Son aquellas que definen o determinan un concepto no establecen un curso de conducta dirigido a alguna clase de personas, si no que establecen que condiciones deben reunirse para estar en presencia de un determinado concepto.

También se dice que las normas definitorias determinan una actividad.

B) Normas técnicas o directrices. Las normas de éste tipo “[…] indican un medio para alcanzar un fin determinado […]”. Es característico de este tipo de normas estar enunciadas de forma condicional, de tal suerte que en su antecedente se menciona la cosa que se desee y en el consecuente se establece algo que debe hacerse ó, en su defecto, no debe hacerse. Estas normas tampoco imponen pautas de conducta a los destinatarios, como tampoco les obligan ha asumir los fines que las reglas señalan simplemente indican cuáles son los medios para conseguir tales fines. Queda a la voluntad del destinatario la decisión de si quiere o no conseguir el fin inscrito en la regla.

D) Normas ideales. Estas tampoco prescribe conductas. Más que imponer medios para alcanzar fines (como hacen las normas técnicas), ilustran el modelo de cómo se debe ser en una determinada actividad.

E) Normas consuetudinarias, Son hábitos sociales. Así como los hábitos de una persona son  regularidades en su conducta,  las regularidades en el comportamiento social reciben el nombre de normas consuetudinarias o costumbres.

REGLAS Y PRINCIPIOS DWORKIN

DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

DWORKIN

Dworkin considera que la concepción del derecho como un sistema conformado exclusivamente por normas resulta deficitaria. En particular se refiere a los principios jurídicos, los cuales se manifiestan en los que Dworkin denomina casos difíciles. Éstos tienen como característica, por una parte, la ausencia de una regla que provea una solución para ellos y, por otra, que presentan necesariamente un conflicto entre valores. Dworkin establece siete criterios para diferenciar reglas y principios, con el fin de mostrar por qué sin esa distinción ya no es posible explicar de manera teórica una parcela primordial del razonamiento jurídico. El primer criterio es el de origen. Es sabido que las normas se gestan mediante un procedimiento legislativo compuesto por una serie de actos.

       I.            El segundo criterio es el de identificación. En teoría (aunque en la realidad se trata de una tarea titánica) es posible elaborar un listado y una jerarquización de las reglas vigentes en un sistema jurídico. Precisamente porque es posible contar con una relación semejante de las normas en vigor nos damos a la tarea de jerarquizarlas y sistematizarlas. En cambio, tratándose de los principios no es posible elaborar un listado de esas características, ni siquiera renunciando a la pretensión de hacer una lista exhaustiva, pues los principios no son identificables ni jerarquizables como las normas.

    II.            El tercer criterio es el de derogación que, en alguna medida, se deriva del de identificación. Se dice que una norma se deroga cuando pierde su validez, es decir, cuando deja de ser obligatoria. Pero es preciso tener claro que los principios no pueden ser derogados, pues según se dijo cuando hablamos de las diferencias entre reglas y principios por el criterio de identificación.

 III.            El cuarto criterio es el de aplicación y, para explicarlo, es importante recordar lo dicho en el apartado “Casualidad e imputación” donde mencionamos el formato condicional que revisten las normas jurídicas, el cual es distingo del carácter imperativo propio de las normas morales. En cambio, los principios no exigen que se actualice condición alguna para ser aplicados, pues están enunciados de forma imperativa.

 IV.            El quinte criterio de distinció9n es el de contenido. Las reglas admiten contenidos diversos, tan diversos como el que puede haber entre las prescripciones establecidas en las normas que servirán para el siguiente ejemplo: los artículos 19 (cuarto párrafo), 20 (fracción II) y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíben la tortura. Los principios, por su parte, no admiten tal variación en su contenido, pues éste ha de ser intrínsecamente moral en atención a que, según la definición de Dworkin, los principios son imperativos de justicia.

    V.            El sexto criterio es el relativo a la solución de contradicciones. Los sistemas jurídicos modernos cuentan con criterios para resolver conflictos entre reglas. Los tres criterios para resolver los conflictos entre reglas no sirven para resolver posibles colisiones entre principios, toda vez que el predominio de un principio sobre otro no se puede determinar a priori, pues no hay principios de mayor jerarquía que otros, ni anteriores a otros ni con mayor especialidad que otros, según se dijo cuando hablamos de las diferencias entre reglas y principios según su identificación y aplicación.

 VI.            El séptimo y último criterio son las excepciones. Ya dijimos que las reglas a diferencia de los principios, precisan que se señalen condiciones para su aplicación; esto es, una norma se puede aplicar sólo cuando se actualizan sus condiciones de aplicación y no se actualiza ninguna excepción. Que los principios no sean reglas no quiere decir que no operen en el razonamiento jurídico o, en palabras de Dworkin “[…] que los peces no sean mamíferos no quiere decir que sean vegetales”. 

DERECHO DUCTIL, EL DERECHO POR PRINCIPIOS

EL DERECHO POR PRINCIPIOS
ZAGREBELSKI

En su obra el autor plantea la  diferencia entre reglas y principios, en ese sentido sostiene que la mayor parte de las normas legislativas son prevalentemente reglas, en cambio las normas constitucionales que se refieren prioritariamente a derechos y a la justicia son principios, sin generalizar.

En ese sentido desde este punto de vista se considera las disposiciones constitucionales como principios y las leyes como reglas.

Sin embargo esta distinción no es totalitaria ya que las constituciones pueden contener reglas y principios, para poder distinguirlos, Zagrebelski plantea que los principios desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico  y que las reglas, es decir las leyes, se agotan en sí mismas. Cuando estas reglas están ene l texto constitucional se trata de leyes reforzadas y no tienen un carácter constitutivo.

Zagrebelski plantea que las reglas se obedecen, mismas que encontramos traducidas a través de proposiciones jurídicas, nos establecen un hacer, no hacer o una obligación. En cambio a los principios se les presta adhesión  para ello es necesario tener claridad en los valores de la sociedad ya que sirven de ejes o criterios posición frente  a hechos concretos.

Para este autor,  las reglas son aquellas que pueden ser observadas mecánicamente en cambio los principios no ya que estableces bases mucho más amplias cuya aplicación están sujetas a la condición del tema que se aborde.

LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODER

El planteamiento realizado respecto a la naturaleza jurídica de las normas que confieren poder a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, tomando como punto de partida el texto y planteamientos de Manuel Atienza, respecto a las reglas  que confieren poderes normativos (normas de competencia  o capacidad) tiene implícito el reconocimiento o calidad de norma a dichas proposiciones jurídicas.

En ese sentido, y si aceptamos la concepción clásica y tradicional del derecho respecto a que éste último está constituido por normas jurídicas y que estas normas jurídicas para serlo tienen su origen en otra norma (hasta llegar a la norma fundante) que faculta a determinada autoridad a  emitir, derogar, abrogar o reformar determinado ordenamiento jurídico (ley o acuerdo),  siempre y cuando sea emitida conforme al procedimiento establecido, es decir, respetando las formalidades del procedimiento y emitido por autoridad competente, llegaremos a la conclusión obvia, pero no necesariamente cierta, que la naturaleza jurídica de dichas proposiciones jurídicas es la de normas en sentido deóntico ya que  de conformidad con nuestro sistema jurídico, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos  faculta al órgano legislativo local en el Distrito Federal a incorporar, modificar  o desincorporar determinadas normas jurídicas y al legislador a intervenir individualmente en dicho proceso mediante la presentación de iniciativas y en conjunto al momento de votar y aprobar dichos actos legislativos.

Desde esta óptica positivista, las reglas que confieren poderes a la Asamblea Legislativa son normas permisivas que tienen su origen en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y este a su vez en el artículo 122 constitucional, que a la letra señala:

Artículo 122. Definida por el artículo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurídica del Distrito Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos de este artículo.

Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia.

La Asamblea Legislativa del Distrito Federal se integrará con el número de diputados electos según los principios de mayoría relativa y de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una circunscripción plurinominal, en los términos que señalen esta Constitución y el Estatuto de Gobierno.

El Jefe de Gobierno del Distrito Federal tendrá a su cargo el Ejecutivo y la administración pública en la entidad y recaerá en una sola persona, elegida por votación universal, libre, directa y secreta.

El Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura, con los demás órganos que establezca el Estatuto de Gobierno, ejercerán la función judicial del fuero común en el Distrito Federal.

La distribución de competencias entre los Poderes de la Unión y las autoridades locales del Distrito Federal se sujetará a las siguientes disposiciones:

A.            Corresponde al Congreso de la Unión:

(…)

B.            Corresponde al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos:

(…)

C.            El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal se sujetará a las siguientes bases:

BASE PRIMERA.- Respecto a la Asamblea Legislativa:

I.                    (…) IV …

V.     La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno, tendrá las siguientes facultades:

a) …  

Parece evidente que siguiendo este enfoque se concluirá que las reglas que confieren poderes o facultades son normas deónticas regulativas, ya que bajo el argumento inmediato de la validez de del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y de la misma Constitución Política (cuyo origen sería la de 1857)  y que ambas normas forman parte del sistema jurídico y son vigentes, permiten a dicha autoridad emitir normas jurídicas, modificarlas y derogarlas.

Voy un poco más allá, desde la misma perspectiva positivista, de la revisión de las distintas reformas que ha sufrido  la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, ubiqué un botón de muestra que reforzaría la tesis de la naturaleza jurídica de normas jurídicas de aquellas que confieren poderes normativos (tesis que no comparto):

DECRETO mediante el cual se declaran reformados diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996

TRANSITORIOS

Artículo Décimo Primero.- La norma que establece la facultad de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materias civil y penal para el Distrito Federal entrará en vigor el 1o. de enero de 1999.

Es decir, desde el positivismo en muchos casos no es necesario hacer un ejercicio de interpretación  o teorización de si estas reglas son o no normas, bastaría, como es el caso del ejemplo citado, que la ley lo diga y por tanto sería válida y vigente tal calidad.

Consecuencia de esto último sería incluso que los órganos o autoridades facultadas por la ley para ejercer el poder normativo lo hicieran en contravención de la constitución o las leyes que los rigen, es decir que emitieran actos inconstitucionales o nulos que al no ser impugnados, o de serlo no prosperara dicha impugnación , formen parte de nuestro sistema jurídico vigente, ocasionando, como mencionan los autores la destrucción teórica desde el interior, o una disolución del derecho como sistema normativo.

Un caso que puede servir para ejemplificar este punto en el Distrito Federal es  la Ley que Regula el Uso de la Fuerza de los Cuerpos de Seguridad Pública del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 22 de abril de 2008. Dicho ordenamiento jurídico vigente en la capital de país fue emitido por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en contradicción a lo establecido en el artículo 122, A, fracción I de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 42 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, mismo que establece las atribuciones para legislar de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

Cabe señalar, que entre las atribuciones conferidas en la Constitución y en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal no cuenta con atribuciones para legislar en materia de seguridad pública, sin embargo, dicho ordenamiento fue emitido por dicho órgano legislativo y es vigente.

 Esta posición es la que ha permeado generalmente en la teoría y la práctica dada la formación de los abogados en las Escuelas de Derecho y en la práctica cotidiana en tribunales, órganos legislativos y oficinas públicas, circunstancia que se ve plasmada en casos como el citado anteriormente y que llevan al legislador a asumir que su  facultad o mejor dicho la del órgano del que forman parte es derivada de una norma, sin cuestionarse al respecto.

Sin embargo, hoy se presentan teorías jurídicas que replantean los conceptos que creíamos superados y que dan un enfoque distinto de cómo entender el derecho y como aplicarlo desde una óptica garantista, hechos que se reflejan en la teoría o las nuevas teorías  que rompen paradigmas y que nos permiten superar concepciones hegemónicas del derecho.

Por otra parte, pero desde la misma óptica de considerar a las reglas que confieren poderes como normas encontramos a Hart, desde cuyo planteamiento clasifica las  normas como  primarias y normas secundarias, partiendo de un análisis de lo que comúnmente llamamos obligaciones y potestades.

Para Hart las normas primarias imponen a la persona determinadas formas de actuar u omitir determinados actos en su vida en sociedad, por otra parte, las normas secundarias permiten a una persona o grupo de personas reconocer estas nomas primarias, establecer el cambio de éstas  o modificación a través de procedimientos y otorgan la potestad de sancionar su incumplimiento. Desde esta teoría la Asamblea Legislativa al legislar o al llevar a cabo sus actividades lo haría en acatamiento de una norma secundaria.

Este proceso que reconoce  la potestad a una persona o grupo de personas de  crear reglas o normas (reconocerlas), paso inicial de la creación del  derecho como lo conocemos actualmente, e incluso de modificarlas, como lo hace el legislativo o el ejecutivo en su facultad reglamentaria y en ejercicio de una potestad e incluso el juez al aplicar una sanción por el incumplimiento de una norma, sería para Hart la naturaleza de dichas atribuciones. Sin embargo, dicho planteamiento no es claro ya que en la práctica las normas primarias y las secundarias se pueden confundir ya que las primarias establecerían deberes u obligaciones y las secundarias la facultad de incorporar o modificar el sistema normativo en cumplimiento a las primeras, es decir en cumplimiento a una norma permisiva.

Desde otro punto de vista, tampoco se puede considerar a que la naturaleza jurídica de las reglas que confieren poderes normativos a la Asamblea legislativa del Distrito Federal sean términos, definiciones, reglas conceptuales ni disposiciones cualificadoras ya que reconocer esto como viable implicaría reducir dichos poderes normativos a proposiciones con significados determinados a la materia de que se trate,  dependientes de otros para su interpretación como son los conceptos perspectiva de género, equidad de género, trata de personas, entre otros.

Por otra parte asumir que son cualificadores implica que dichos poderes normativos son únicamente descripciones de lo que debemos entender por algo o de o requisitos que lo constituyen, en ese sentido el mismo artículo 122 constitucional nos da ejemplos claros de esto:

Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia.

La Asamblea Legislativa del Distrito Federal se integrará con el número de diputados electos según los principios de mayoría relativa y de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una circunscripción plurinominal, en los términos que señalen esta Constitución y el Estatuto de Gobierno.

Dicho párrafo nos refiere que la ALDF es una autoridad en el Distrito federal y  como se constituye, sin embargo no le confiere poder alguno respecto a la creación, modificación o eliminación de normas del sistema jurídico.

Una vez revisadas algunas de las teorías respeto ala naturaleza de las normas que confieren poderes  y sumándome a la posición de los autores de Las piezas del derecho coincido en que las reglas que confieren poder, en este caso a la Asamblea legislativa del Distrito Federal son Reglas Anankástico-costitutivas, en los términos planteados por ellos en el texto revisado.

Esta conclusión está basada en distintos argumentos vertidos por los autores y que refiero a continuación:

Desde el punto de vista de los tres enfoque planteados (estructural, funcional y , coincido en que las reglas que confieren poderes no tienen por objeto plantear una solución a un hecho o acción sino obtener un resultado institucional, es decir, un cambio e estado de cosas producido mediante una acción, que en el caso que analizamos es el de la acción legislativa.

De igual forma podemos señalar que una cosa es la regla que confiere el poder y otra cosa es la norma que establece si se da o no el estado de cosas a regular, en el caso de la ALDF la regla que confiere poder la ubicamos en la Constitución y la manera en que se ejerce dicha regla se ubica en la LOALDF .

Asimismo del enfoque funcional podemos recoger que las normas que confieren poder presuponen normas regulativas, pero van más alla de estas, es decir las reglas que confieren poder no tienen sentido si a través de ellas no se puede crear, modificar o derogar normas jurídicas.

Las reglas que confieren poder nos hablas de imperativos hipotéticos, es decir constituyen razones para actuar siempre y cuando el sujeto destinatario de la misma pretenda alcanzar un fin, en el caso de la aldf esto aplica en función de que si los diputados y diputadas integrantes de la misma pretenden o no modificar un ordenamiento jurídico vigente.

Es decir tienen la posibilidad de cambiar el estado de cosas normativo pero no es en si una obligación ya que depende de su voluntad y no es sancionable el no llevar a cabo dicha posibilidad.

 La reglas que confieren poder, como lo señalan los autores, puden ser utilizadas o no con éxito, esto dependerá de si el legislador u órgano legislativo, ejerce sus facultades de modificar, incorporar o derogar normas que le afectan a el mismo y/o a los demás

ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO

ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO

PAUL KHAN

En su obra el autor señala que el académico del derecho es llevado a la práctica del derecho en virtud de su compromiso con la razón.

Sostiene que los valores del académico, del ciudadano y de quien toma las decisiones jurídicas tienden a coincidir de tal manera que  el académico fácilmente argumenta al hablar con autoridad de la ley.

Khan plantea que al estudiar el Estado de Derecho el investigador está estudiando la estructura de sus propias creencias: las condiciones  conceptuales y las condiciones de la imaginación del mundo dentro del cual presenta argumentos de verdad, falsedad, bondad o maldad…

El análisis cultural del derecho sostiene que se debe marcar distancia frente a las propias creencias.

SUSPENDER LAS CREENCIAS…. NO ABANDONARLAS

Cabe señalar que el autor precisa que distancia no significa abandono y asemeja esta posición frente al derecho como el agnosticismo frente a la religión, hecho que permite imaginar posiciones alternativas a la realidad que vivimos inmersos en conceptos y reglas establecidas que pocas veces cuestionamos y que damos por ciertas.

El autor se plantea si suspender las creencias es realmente posible para nosotros y dice que …el estudio cultural del derecho solo se puede dar cuando se establece una distancia imaginaria que libera al individuo de concepciones preestablecidas y ciertas por vivir en un Estado de derecho….  Partiendo de que el estado de derecho es en si mismo una creación del hombre ya que no deviene del orden natural y que constituye la organización de la sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la de la identidad de una comunidad y del  yo a través del tiempo.

Se plantea estudiar el Estado de derecho al margen de la práctica del derecho al tiempo que se expone la estructura de las creencias que el derecho ha impuesto. Creencias como el estado de derecho  que es un mundo de significados que siempre se mantiene frente a otras formas  de significado.

Se planta que estas formas alternativas de significado son la acción política y el amor y se sostiene que estas son las formas de significado frente a las cuales el derecho debe desplegar sus recursos ya que un estudio cultural  tiene que examinar la forma en que el estado de derecho reconoce, copta y suprime estas formas alternativas de aprehender  el significado del yo, la comunidad y la historia, en la que el perdón y no el juicio sea universal, ejercicio en el que el concepto revolución es fundamental.

Se plantea. “El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino qué es lo que el derecho hace de nosotros”. Por lo tanto suspender nuestras creencias es un elemento fundamental de esta forma de estudiar el derecho.

La aproximación cultural enseña que el estado de derecho es una compleja construcción creada a partir de una herencia de remanentes de sistemas de creencias que son organizados coherentemente de forma flexible a partir de ciertas concepciones maestras ejemplo como soberanía, revolución, igualdad.

Khan sostiene que una aproximación cultural, crítica, hace que reexaminemos nuestro compromiso con el proselitismo ya que  puede hacernos más abiertos a cuestionar nuestras creencias. Esta perspectiva plantea la separación temporal del operador o investigador frente al mundo, frente a a su realidad.

Desde esta pespectiva, se revela la contingencia del Estado de derecho y simultáneamente la contingencia del yo ya que al estar parados dentro del derecho, siempre estamos en peligro de permitir que este ocupe nuestra visión.

Un análisis cultural de derecho nos permite visualizar que hay una gama de actividades fuera del derecho, es decir, que la gente tienen vida de significados fuera del estado de derecho que tienen que ser protegidas de imperialismo del estado de derecho.

Reconocer el poder es ya liberarse de el. Una aproximcion cultural ve en los textos jurídicos como trabajos de ficción